ضمان در لغت به معنای بر عهده گرفتن و کفیل شدن است و در اصطلاح حقوقی، عبارت است از اینکه شخصی مالی را که بر ذمّه دیگری است، بر عهده بگیرد یا ملتزم شود که اگر کسی به عهد خود وفا نکرد، از عهده خسارت برآید.
دو طرف عقد ضمان، ضامن و مضمون‌له هستند. مورد ضمانت باید چیزی باشد که به ذمّه تعلق گیرد و مشروط به مباشرت مدیون یا متعهد نباشد. عقد ضمان بر اساس یک رابطه قبلی که بین داین و مدیون بوده، بنا می‌شود. با عقد ضمان بر اساس نظریه فقهای شیعه، ذمّه متعهد به ذمّه ضامن منتقل می‌شود.
ضمان در اصطلاح حقوقی در دو معنای اعم و اخص به‌کار می‌رود:
ضمان اخص
ضمان به معنای اخص عبارت از تعهد به مال است که در ذمه دیگری قرار دارد. به این ضمان، ضمان عقدی هم می‌گویند. ضمان به معنی اخص همان ضمانی است که قانونگذار در ماده 648 قانون مدنی از آن بدین صورت تعریف کرده است: «عقد ضمان عبارت است از اینکه شخصی مالی را که بر ذمه دیگری است به عهده می‌گیرد».
ضمان اعم
ضمان به معنی اعم عبارت است از این که شخصی دین دیگری را تعهد کند یا این که تعهد کند که شخص مدیون را بر طبق مقرر حاضر کند.
اوصاف عقد ضمان
از آنچه که درباره تعریف ضمان گفته شده است، استنباط می‌شود که این عقد دارای اوصاف ذیل است:
1- ضمان، عقدی عهدی است
رکن اصلی ضمان، تعهدی است که ضامن در برابر طلبکار انجام می‌دهد تا دین مضمون‌عنه (مدیون) را بپردازد. بنابراین ضمان عقدی است عهدی که بین ضامن و مضمون‌له (طلبکار یا داین) منعقد می‌شود که در نتیجه آن ضامن، دین مضمون‌عنه را در مقابل مضمون‌له به عهده می‌گیرد تا آن را بپردازد. بنابراین مضمون‌عنه هیچ گونه نقشی در عقد ضمان ندارد و عقد بدون مداخله او منعقد می‌شود.
به همین دلیل ماده 685 قانون مدنی چنین می‌گوید: «در ضمان رضای مدیون اصلی شرط نیست» زیرا طلبکار مالک ذمه مدیون است و طبق قاعده مذکور در ماده 30 قانون مدنی، هر مالکی نسبت به مایملک خود حق همه گونه تصرف و انتفاع را دارد. به همین دلیل بدون رضایت مدیون می‌تواند او را ابرا کند و ضمان تبرعی (رایگان) نیز صحیح است.
2- رضایی و سبب انتقال دین بودن ضمان
عقد ضمان در نتیجه تراضی (توافق) بین ضامن و طلبکار واقع می‌شود و بدون این که نیاز به تشریفات دیگر داشته باشد، باعث نقل (انتقال) ذمه مدیون به ذمه ضامن می‌شود.
3- معوض بودن ضمان
از اینکه در عقد ضمان، طلبکار در برابر ضامن تعهد به امری نمی‌کند، نباید چنین نتیجه گرفت که ضمان عقدی مجانی است. در عقد ضمان، ضامن به رایگان در برابر طلبکار، تعهد به تادیه دین می‌کند و در مقابل آن چیزی نمی‌گیرد، آنچه در این عقد در برابر تعهد ضامن قرار می‌گیرد به سود مدیون اصلی است که برائت می‌یابد.
در عقد معوض ضرورتی ندارد که عوض عاید کسی شود که معوض را می‌دهد. چنانکه در بیمه عمر نتیجه تعهد بیمه‌گر به شخص دیگری می‌رسد و هیچ کس آن را عقد مجانی نمی‌داند.
4- ضمان عقد تبعی است
البته تبعی بودن عقد ضمان به این معنا نیست که شرایط و آثار آن تابع عقد دیگری باشد. بلکه از این نظر، که تعهد ضامن از حیث نفوذ و بقا، تابع دینی است که مضمون‌عنه به طلبکار داشته است. از تبعی بودن ضمان نتایج زیر به دست می‌آید:
الف) مشروعیت سبب دین
ضمان در صورتی صحیح است که مبنای دین، موجود و مشروع باشد. دین زمانی موجود است که بر ذمه مدیون قرار گرفته باشد؛ هر چند احتمال زوال آن برود. به عنوان مثال، پس از وقوع بیع، پرداخت ثمن بر عهده خریدار است و اختیار فسخ معامله با اینکه وجود دین را متزلزل می‌کند، مانع از ثبوت دین و تحقق ضمان نیست.
ب) اوصاف دین ضامن
دین ضامن از حیث مقدار، جنس و شرایط تادیه، همان دین مضمون‌عنه است. اگر ضمان بدون هیچ قید و شرطی منعقد شود، ضامن دین مضمون‌عنه را با تمام اوصاف و خصوصیت‌های آن بر عهده می‌گیرد. با وجود این، چون عقد ضمان می‌تواند آثار ویژه خود را داشته باشد، ممکن است برای تادیه دین حال، اجلی (زمان) معین شود یا ضامن، تعهد به پرداخت فوری دین موجل کند.
د) بطلان تبعی ضمان
در صورتی که بطلان دین اصلی به دلیلی اثبات شود، ضمان نیز باطل است اما هر گاه قراردادی که مبنای آن دین بوده است، فسخ شود، ضمان باطل نیست، چون فسخ ناظر به آینده است و هنگام ضمان دین بر ذمه مضمون‌عنه بوده است.
ذ) قائم‌مقام مدیون بودن ضامن
5- مسامحه بودن ضمان
عقد ضمان به منظور سودجویی و معامله تشریع نشده، بلکه هدف اصلی آن ارفاق به مدیون و گره‌گشایی از کار او است. این وصف ضمان تنها جنبه اخلاقی ندارد و از نظر حقوقی نیز در احکام آن اثر دارد. چنانکه قانونگذار در ماده 694 قانون مدنی می‌گوید: «علم ضامن به مقدار، اوصاف و شرایط دینی که ضمانت آن را می‌کند، شرط نیست.»
بنابراین ممکن است شخصی از درمانده‌ای ناشناس ضمانت کند. البته چون ضمان تعهد است و موضوع تعهد حقوقی است و اطراف آن باید معین شود، موضوع دین و طلبکار آن نباید به کلی مجهول و مردد باشد بلکه شناخت اجمالی به طرفین کفایت می‌کند.
6- لازم بودن ضمان
به موجب ماده 701 قانون مدنی، «ضمان عقدی است لازم و ضامن یا مضمون‌له نمی‌توانند آن را فسخ کنند.
شرایط مورد ضمان
1- مورد ضمان باید مال باشد و تفاوتی وجود ندارد که عین یا منفعت باشد.
2- مورد ضمان باید در ذمّه باشد، چرا که ضمان مبتنی بر انتقال است و تا در ذمّه نباشد، منتقل نمی‌شود.
3- مورد ضمان باید معین باشد چرا که ضمان یکی از چند دین، به نحو تردید باطل است (بخشی از ماده 694 قانون مدنی)
اثر عقد ضمان
انتقال ذمّه مدیون به ضامن و بری‌الذمه شدن مدیون، اثر طبیعی عقد ضمان است و چون این عقد، لازم است، طرفین نمی‌توانند غیر از موارد اقاله یا فسخ، آن را بر هم بزنند.
اگر ضمان به صورت مطلق باشد، به حال حمل می‌شود (زمان آن حال است) مگر اینکه قراینی بر ضمان مؤجل (مدت‌دار) وجود داشته باشد.
«ضمان مؤجل به فوت ضامن حال می‌شود». (مفاد ماده 705 قانون مدنی)
اگر مضمون‌له (داین)، ذمه مضمون‌عنه (مدیون) را بری کند، این موضوع موجب برائت ضامن نمی‌شود چرا که ذمه مضمون‌عنه قبلاً بری شده است و برائت ذمّه او ربطی به ذمّۀ ضامن ندارد.
در صورتی که ضمانت از مضمون‌عنه با اذن او بوده و ضامن نیز قصد تبرع (رایگان بودن) نداشته است، می‌تواند به مضمون‌عنه (مدیون) مراجعه کند. البته این مراجعه بعد از پرداخت خواهد بود.
اگر دین حال باشد، هر وقت که ضامن پرداخت کند، می‌تواند به مضمون‌عنه مراجعه کند. ضامن فقط به مقدار دین می‌تواند به مضمون‌عنه مراجعه کند، اگرچه که بیشتر پرداخت کرده باشد؛ اما اگر کمتر پرداخت کرده باشد، باید همان مقدار را از مضمون‌عنه بخواهد، نه مقدار دین را.
اگر مضمون‌له ذمّه ضامن را بری کند، ضامن حق مراجعه به مضمون‌عنه را ندارد چرا که ملاک، پرداخت بوده است نه تحصیل برائت.
اگر ضامنان متعدد باشند، به قدر سهم آنها مضمون‌له حق مراجعه خواهد داشت.
هرگاه ضمان تضامنی باشد، ابراء یکی از ضامن‌ها موجب ابراء تمامی آنها خواهد بود و اگر بعد از عقد ضمان، مضمون‌له، به مضمون‌عنه، بدهکار شود، موجب برائت ذمّه ضامن نخواهد بود؛ چرا که بین دو دین تهاتر ایجاد نمی‌شود؛ به جهت آنکه قبل از بدهی مضمون‌له، بدهی مدیون منتقل شده است و دو دین در مقابل هم نیستند که با همدیگر تهاتر شوند.
نکاتی درباره عقد ضمان
طرفین عقد باید اهلیت، قصد و رضایت داشته باشند و چون مدیون اصلی هیچ‌گونه نقشی در عقد ضمان ندارد طبق ماده 685 قانون مدنی، رضایت مدیون اصلی شرط نیست و به همین دلیل ضامن شدن از محجور و میت نیز صحیح است.
منجّز و قطعی بودن ضمان شرط صحت این عقد است و تعلیق عقد ضمان موجب بطلان آن است.
علیق در ضمان مانند اینکه ضامن قید کند که اگر مدیون نداد، من ضامنم، باطل است چرا که ضمانت بر عدم تأدیه، معلق شده است اما التزام به تأدیه می‌تواند معلق باشد. (مفاد ماده 699 قانون مدنی)
این در حالی است که اگر ضامن بگوید که اگر مدیون نداد، من می‌پردازم، عقد صحیح خواهد بود، چرا که خود ضمانت معلق نیست. تعلیقی موجب بطلان است که معلق‌علیه خارج از شرایط صحت عقد باشد. «تعلیق ضمان به شرایط صحت آن مثل اینکه ضامن قید کند که اگر مضمون‌عنه (مدیون) بدهکار باشد، من ضامنم، موجب بطلان نمی‌شود». (مفاد ماده 700 قانون مدنی)
همچنین متمول بودن ضامن شرط نیست، اما اگر مضمون‌له در وقت ضمان به عدم تمکن ضامن جاهل باشد، می‌تواند عقد ضمان را فسخ کند. (ماده 690 قانون مدنی)
